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基于1982年《宪法》中的这些规范变迁，在功能——机关维度，笔者认为可以进一步归纳概括出两个层面的规范教义： (1)以机关结构决定职权归属。

[25]那么，进一步的问题是，行政机关应该如何在风险规制中行使裁量权？在风险规制过程中的不同阶段，行政机关行使裁量权所要解决的问题是否相同？对于不同阶段的裁量权，是否需要进行控制，应该适用何种控制方法？对于这些问题，需要进行系统的分析和阐述。[66] 例如欧盟的标识阙值是0.9%（转基因成分来源获得欧盟批准）和0.5%（转基因成分来源未获批准），澳大利亚、新西兰、捷克、沙特阿拉伯、以色列的标识阙值是1%，瑞士、韩国的标识阙值是3%，日本、俄罗斯、泰国的标识阙值为5%。

因此，在风险问题上，行政机关并不必然追求消解不确定性，而应该通过一定的法律技术将风险控制在社会可接受、可承受的范围内。在风险管理阶段，应该在风险要件之外引入公共利益要件，以抵抗风险科学性对裁量空间的压缩，并对具体情境下的公共利益内涵进行要件裁量。[22]为了弥补这种理性的局限性，立法机关应当通过一般授权将规制的权力委任给行政机关，由行政机关通过行政过程来更加妥当地协调风险认知和利益要求的冲突。注释: [1] 陈景辉：面对转基因问题的法律态度——法律人应当如何思考科学问题，《法学》2015年第9期，第118页。[35] 参见前注【24】，王贵松书，第48页。

由此可以看出，转基因食品风险评估是由专家组成的特定组织通过科学活动查明事实的过程。如果囿于成本等方面的限制，不能尽快建立上市前的风险评估程序，则需要修改《食品安全法》或者《食品安全法实施条例》或者制定有关专家选拔和信息公开的部门规章或规范性文件，对以下两方面的具体标准和程序进行规定：一是规定食品安全风险评估专家委员会成员的选拔标准和选拔程序，需要明确专家委员会成员的专业领域、从业年限、职称等方面的情况，特别是要审查其兼职情况，确认其是否存在潜在的或者实际的利益冲突，并确定相应的利益冲突的解决程序。See Stephanie Amaru, A Natural Compromise; A Moderate Solution to the GMO Natural Labeling Dispute, Food and Drug Law Journal,Vol.69, No.4, 2014, pp.593-594. 作者简介：曹炜，法学博士，中国人民大学法学院讲师。

从理论上来说，通过引入裁量理论，本文将对风险规制问题的关注重心从科学问题转向了法学问题，并且推动了研究从立法论向解释论, , , 的转向。美国食品药品管理局认为，消费者知情权并非绝对的权利，需要在更加广泛的情境里与其他相关因素进行平衡，包括消费者获得安全的食品供给的权利、消费者做出明智选择的权利、消费者宗教自由的权利以及食品供应商商业言论自由和自由贸易的权利。[53]在本案中，法院可以适用用于处理政教分离案件的莱蒙检验（Lemon Test）方法检验FDA自愿标识制度是否加重公民信仰的负担。此外，评估机关或机构还要考虑到信息公开可能带来的负面影响，如泄露商业信息等。

相应地，对于转基因食品的风险规制，现有的研究普遍认为应该通过制定法律对风险做出明确的判断。[8]但是从制度的内容来看，转基因食品强制标识制度强制要求生产厂商提供的是食品是否含有转基因原料的事实陈述，而不是转基因食品本身风险的实质判断。

在转基因食品风险评估中，如果立法对专家选拔和信息公开的规定不够细致，就会为行政机关留有判断和选择的空间。因此，在转基因食品风险规制中，仍然需要依靠食品风险监测和风险评估制度来查明潜在的风险。参见宋华彬：风险规制中的专家咨询，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，法律出版社2013年版，第338页。又如行政机关可以根据场合决定是否要求采取行动，在事实不可能或者成本过高的情况下，可以豁免生产商和销售商义务。

因此，转基因食品强制标识制度并不具有防范和消解转基因食品风险的功能，而是将转基因食品风险作为一种可接受的社会剩余风险对待，允许生产厂商和消费者之间通过合同的方式进行风险的分配。[19]在法律上，这种风险的不确定性则会导致个体利益和公共利益要求之间的冲突。[25]那么，进一步的问题是，行政机关应该如何在风险规制中行使裁量权？在风险规制过程中的不同阶段，行政机关行使裁量权所要解决的问题是否相同？对于不同阶段的裁量权，是否需要进行控制，应该适用何种控制方法？对于这些问题，需要进行系统的分析和阐述。[66] 例如欧盟的标识阙值是0.9%（转基因成分来源获得欧盟批准）和0.5%（转基因成分来源未获批准），澳大利亚、新西兰、捷克、沙特阿拉伯、以色列的标识阙值是1%，瑞士、韩国的标识阙值是3%，日本、俄罗斯、泰国的标识阙值为5%。

因此，在风险问题上，行政机关并不必然追求消解不确定性，而应该通过一定的法律技术将风险控制在社会可接受、可承受的范围内。在风险管理阶段，应该在风险要件之外引入公共利益要件，以抵抗风险科学性对裁量空间的压缩，并对具体情境下的公共利益内涵进行要件裁量。

[22]为了弥补这种理性的局限性，立法机关应当通过一般授权将规制的权力委任给行政机关，由行政机关通过行政过程来更加妥当地协调风险认知和利益要求的冲突。注释: [1] 陈景辉：面对转基因问题的法律态度——法律人应当如何思考科学问题，《法学》2015年第9期，第118页。

[35] 参见前注【24】，王贵松书，第48页。由此可以看出，转基因食品风险评估是由专家组成的特定组织通过科学活动查明事实的过程。如果囿于成本等方面的限制，不能尽快建立上市前的风险评估程序，则需要修改《食品安全法》或者《食品安全法实施条例》或者制定有关专家选拔和信息公开的部门规章或规范性文件，对以下两方面的具体标准和程序进行规定：一是规定食品安全风险评估专家委员会成员的选拔标准和选拔程序，需要明确专家委员会成员的专业领域、从业年限、职称等方面的情况，特别是要审查其兼职情况，确认其是否存在潜在的或者实际的利益冲突，并确定相应的利益冲突的解决程序。食品安全风险评估专家委员会对膳食中碘对健康的影响评估、对面粉增白剂风险的评估、对酒鬼酒中安全限量的塑化剂的风险评估等都没有获得社会公众和同行专家的认可。尽管国际社会越来越强调风险预防原则的重要性，但是风险预防原则是风险面向的，排斥政策考量和利益权衡，因此，风险管理机关并不能仅仅依据风险预防原则行事。行政裁量通常是指在立法许可的框架内、司法予以尊重的行政机关享有的判断余地和选择空间。

只有通过这种精细的结构安排，行政机关才能够实现对转基因食品风险的有效规制，并逐渐在立法机关、行政机关、司法机关以及公众之间发展出稳定的风险规制框架。之所以要对专家进行选拔，是因为依据日常生活经验，公众通常认为专家是同质群体，但是科学技术学早已证实科学技术活动是彻头彻尾的社会活动，专家在科学技术活动中也存在资源争夺、意识形态和价值观冲突。

按照法益相称性的要求，风险管理机关需要充分的说明理由并根据理由采取措施。在要件裁量中，行政机关的主要任务是对意思不确定、具有多义性的不确定法律概念进行解释。

其次，农业转基因生物标识和转基因食品标识的制度设计也有很大区别。余凌云教授同意韦德和福赛的表述，认为行政裁量是指在法律许可的情况下，对作为或者不作为，以及怎样作为进行选择的权力。

[56] 参见【美】卡斯·孙斯坦：《为什么助推》，马冬梅译，中信出版集团2015年版，第53~55页。[6] 参见戚建刚：风险规制的兴起与行政法的新发展，《当代法学》2014年第6期，第5-9页。从社会效果上来看，行政机关在这一阶段的裁量不利于风险评估目的的实现，也会影响专家和公众信息交流和沟通的效果。对于公共利益的裁量，法院则可以依据自身的判断或者特定的方法进行审查，从而对行政机关的裁量进行限制和约束。

联邦最高法院于1980年在Central Hudson Gas Electric Corp. v. Public Service Commission of New York案中确立了中央哈德逊测试（The Center HudsonTest）标准，用于审查限制商业言论自由法律的合宪性。2001制定《农业转基因生物安全管理条例》规定了两项较为重要的制度，即农业转基因生物安全评价制度和农业转基因生物标识制度。

关键词:  转基因食品 风险规制 行政裁量 司法审查 转基因食品具有科学上之不确定风险。风险管理由专门的或者分散的管理机关负责，成员除了部分技术人员（包括专业技术类公务人员）之外主要是普通公务人员。

与基因改良有关的营养影响。例如，有学者指出，对于转基因食品的风险是进行有罪推定还是无罪推定，需要权威者做出实质的道德判断以形成权威指令。

[28] 参见戚建刚、易君：论欧盟食品安全风险评估科学顾问的行政法治理，《浙江学刊》2012年第6期，第154页。而规制的过程则应该符合以下三方面的要求：法治的要求，即确保法规范得到妥当的实施，从而确保风险规制活动在法治框架之内进行。See Andrew Amelinckx, What You Need To Know About the New GMO Labeling Law (Aug 8, 2016), available at http://modernfarmer.com/2016/08/gmo-labeling-law/ (Last visited: May 25, 2016). [9] 巴尔教授对大规模侵权进行了系统研究。按照这一要求，农业部于2001年通过了《农业转基因生物标识管理办法》，专门将大豆、玉米、棉花、油菜、番茄五大类17种农业转基因生物列入转基因标识目录进行管理。

因此，近来我国黑龙江省根据最新修订的《黑龙江省食品安全条例》在该省行政区域内全面禁止种植、生产、加工和销售转基因玉米、水稻、大豆等作物，以及含有转基因成分的食用农产品。[46] 在转基因食品风险管理中，行政机关需要解释两个不确定法律概念，即风险和公共利益。

（一）转基因风险管理中的要件裁量 在转基因食品风险管理中，行政机关首先需要对适用的法律规范的构成要件进行解释，即对规范适用的具体条件进行解释。通过这种方式，生产厂商能够将风险不平均的分摊在消费者之中，从而实现风险的社会分配。

有时，消费者组织也会尝试对公共利益要件进行价值补充，从而对行政机关提出要求。[59] 参见【德】罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，第137页。